【内容摘要】本文从未遂犯的基本原理出发，综合各国刑事立法例及有关理论研究成果，对未遂犯的定罪原则和量刑原则进行了分析，探讨了犯罪中止、不能犯与犯罪未遂在处罚上的协调，进而对教唆未遂犯、未遂犯的教唆犯、未遂的教唆犯进行了比较研究。
【关键词】未遂犯 既遂犯 处罚 比较研究
一、未遂犯的处理原则
笔者以为，所谓未遂犯的处罚包括定罪与量刑两个方，相应地对未遂犯的处罚也有以下两个原则：
１ 定罪原则
对未遂犯以不处罚为原则，以处罚为例外，即处罚未遂犯必须以法律明文规定者为限，法律未规定要处罚犯罪的未遂行为的，该行为根本不构成犯罪 ，行为人也不负刑事责任。正如台湾学者翁国梁先生所指出的：“刑法关于未遂犯之处罚采取列举主义，其应予处罚者，皆于分则中以明文规定之，倘无处罚未遂犯之明文，虽有犯罪之未遂行为，亦不得论罪科刑。”定罪原则所要解决的问题是，哪些犯罪的未遂行为构成犯罪而应负刑事责任。
２ 量刑原则
即对构成犯罪而应处罚的未遂犯进行量刑时，应当或者可以比照既遂予以从轻或减轻。各国立法例有必减主义与得减主义之别。量刑原则所要解决的问题是，对那些构成犯罪而应负刑事责任的未遂犯应怎样科以刑罚。
对于未遂犯的量刑原则，除少数采不减主义的国家外，各国刑事立法大多予以确认，但对于定罪原则，各国立法例却不尽相同，以其持有肯定还是否定立场，大致可分为以下两种情况：
一是肯定式立法例，即在刑法典中明文规定处罚未遂必须以法律有特别规定者为限。如德国刑法总则第23条第1项规定：“重罪之未遂，皆应有处罚，轻罪未遂之处罚，以法律明文规定为限。”然后在分则中对要处罚的轻罪未遂犯一一加以明文规定；再如日本刑法第44条规定：“处罚未遂犯的情形，在各本条中予以规定。”即只有当刑法分则条文或其他规定罪名与法定刑的法律条文（本条）有处罚未遂犯的明文规定时，才能处罚未遂。法国旧刑法也有类似的规定。①
二是否定式立法例。即刑法典中没有明文规定处罚未遂犯必须以法律有特别规定者为限，如奥地利刑法第15条第1项规定：“故意犯罪行为之处罚规定，于既遂犯、未遂犯及其参与者，均适用之。”可见所有犯罪的未遂行为都构成犯罪并应负债刑事责任，而不以法律有明文规定者为限，即对未遂的可罚性范围界定在所有犯罪的未遂。②
两种立法例态度迥异，根源于其他刑事责任理论客观主义与主观主义之别。肯定式立法例采用客观主义理论，即未遂犯处罚的根据是行为本身所具有的危险性，即未遂犯的行为具有引起构成要件结果的危险性，至于绝对不能导致结果发生的不能犯，由于没有危险性，因而不可罚，未遂处罚是一种例外，即只限于处罚对重大法益的犯罪未遂；③否定式立法例采主观主义理论，即处罚根据是行为人的危险意思，就行为 人的犯罪意思而言，未遂犯与既遂犯没有区别，故二者应受到相同的处罚。④
我国刑法亦采否定式立法例，新刑法第23条规定了未遂犯的量刑原则，“对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或减轻处罚”，但却未规定未遂犯的定罪原则，即哪些未遂犯构成犯罪应负刑事责任。依条文理解，立法上采必罚主义，所有犯罪的未遂行为都构成了犯罪并应负刑事责任。但理论根据不同，我国刑法理论主张主客观相统一的以犯罪构成是否具备为标准的刑事责任理论，认为行为人负刑事责任的根据是行为符合犯罪概念统帅下的犯罪构成，而犯罪未遂等故意犯罪未完成形态之所以负刑事责任也在于其符合修正的犯罪构成。
