修改后的刑事诉讼法的一项重大变化，就是将一九七九年刑事诉讼法的免予起诉部分纳入不起诉，排除了检察机关的定罪权，扩大了不起诉的适用范围。吸收免予起诉中的部分合理内核，赋予检察机关一定的自由裁量权，这表明，在我国公诉制度中，起诉便宜原则正从过去体现于免予起诉向体现于扩大后的不起诉制度转变。完全顺应和合乎国际刑事诉讼的发展潮流。但是扩大后的不起诉制度也暴露出某些缺陷，特别是法律对检察机关作出不起诉决定的公诉案件赋予被害人在一定条件下可向人民法院提起自诉的权利，产生了一些新的理论与实践的问题。因此，完善不起诉制度已为当前司法实践所必需。笔者就此作以下探讨。
一、关于不起诉的种类和适用条件
对于不起诉的概念，目前法学界提法不尽一致，但根据刑诉法第142条第1款第2款、第140条第4款规定及司法实践，不起诉，是指人民检察院对公安机关侦查终结移送起诉的案件或者自行侦查终结的案件，经审查认为犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事责任的情形，或者犯罪情节轻微依法不需要判处刑罚或可免除刑罚的，以及证据不足不符合起诉条件的，作出不向人民法院提起公诉的一种决定。
刑诉法对不起诉决定的适用所规定的这些情形，由于法学界对其的区分有不同的认识，故在不起诉种类的划分上目前大致存在着三种不同的观点。其中：第一种观点采取的是“两分法”，即把不起诉分为绝对不起诉（又称法定不起诉）和相对不起诉。前者适用于刑诉法第142条第1款规定的情形，后者适用于刑诉法第142条第2款第140条第4款规定的情形。第二种观点主张“三分法”，即将不起诉分为：绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉（又称证据不足不起诉）分别适用于刑诉法第142条第1款、第142条第2款、第140条第4款规定的情形。第三种观点采用了“四分法”，认为我国现行不起诉实质分为四种：一是有刑诉法第15条规定情形的；二是犯罪情节轻微依照刑法规定不需要判处刑罚的；三是依照刑法规定免除刑罚的；四是经过补充侦查的案件仍认为证据不足的。这之中，“四分法”把刑诉法第142条第2款所规定的相对不起诉的情形依据它们各自具有不同的实体法意义一分为二。
上列三种划分方法中，“三分法”是学术界大多数论者的主张，这种划分方式具有一定的科学性，为司法实践所接受：
首先，“三分法”反映了公诉权在不起诉制度中的存在状态。作为由人民检察院在刑事诉讼中代表国家行使的公诉权，其在不起诉制度中主要有三种存在状态：一是无公诉权或丧失公诉权；二是拥有公诉权但对案件进行权衡后认为舍去公诉权更为适宜；三是拥有起诉权但没有胜诉权。以此为依据，“三分法”将不起诉划分为绝对不起诉、相对不起诉、存疑不起诉三类，这使得不起诉的种类划分充分反映了公诉权在不起诉制度中的存在状态。
其次，“三分法”对应地体现了公诉权在不起诉制度中三种存在状态的内容和要求。就无公诉权或丧失公诉权这种状态而言，以刑诉法第142条第1款为根据的不起诉即属此类情况，由于这种情况诸如告诉才处理的自诉案件、追诉时效已过案件等，人民检察院无公诉权或公诉权业已丧失，因此，对这类案件，终止公诉程序，作出不起诉决定是绝对的、无条件的，除了作绝对不起诉之外，别无选择。就拥有公诉权但对案件进行权衡后认为舍去公诉权更为适宜这种状态而言，刑诉法第142条第2款即属此类情况。刑诉法规定这种情况的具体情形，有一个基本前提，即犯罪人实质有罪，这种实质有罪是人民检察院拥有公诉权的基础，由于这种犯罪不需要判处刑罚或者免除刑罚，人民检察院经综合权衡后认为放弃诉权更为符合公益时，可作出不起诉决定。相对不起诉正反映了这一要求，与前者绝对不起诉比较，其区别之处在于：相对不起诉拥有诉权而予以舍弃，而前者是没有或丧失诉权而不起诉。就拥有起诉权，但没胜诉权这种状态，以刑诉法第140条第4款为根据的不起诉即属此类。这种案件，因事实不清、证据不足，人民检察院没有获得“胜诉”的可能性，提起公诉难以达到实体目的，故法律也规定在这种情况下可以作出不起诉决定。“三分法”把存疑不起诉作为一个单独类型，除基此考虑外，还因为存疑不起诉有着区别于前两类不起诉的特定程序要求，即具有补充侦查的法定程序条件，否则不能适用此类不起诉。
“三分法”确定不起诉为三个不同种类，决定着不同类别的不起诉各自具有与公诉权在不起诉制度中的三种存在状态相对应的不同的具体适用条件。绝对不起诉是在符合法定情形必须作出的不起诉决定，根据刑诉法第142条第1款和15条规定，其适用条件应包括以下几方面情形：一是情节显著轻微、危害不大、不认为是犯罪的；二是犯罪已过追诉时效期限的；三是经特赦令免除刑罚的；四是依照刑法告诉才处理的犯罪；五是犯罪嫌疑人死亡的；六是其他法律规定免予追究刑事责任的。这种类型的不起诉，其特点是：凡具有上列六种情形之一的，人民检察院就应当作出不起诉决定，检察机关对此没有裁量权。作为在符合法定情形时进行权衡，认为不将犯罪嫌疑人交付审判更为适宜而作出的相对不起诉，刑诉法第142条第2款的规定限定了相对不起诉的适用条件，即具体包括两方面：一是犯罪情节轻微，也就是说嫌疑人的行为已构罪，但情节轻微。二是依照刑法不需要判处刑罚或者免除刑罚。这种相对不起诉，其特点是：在符合法定情形时，人民检察院可以衡量案件的具体情况或者作出起诉或者作出不起诉决定，对此检察机关拥有裁量权。对于人民检察院对嫌疑人是否犯有应予起诉罪行不能证实也不能证伪时而作出的存疑不起诉，从刑诉法第140条第4款的规定看，其适用条件体现有二：其一，程序条件为经过补充侦查；其二，实体条件为证据不足。需要指出的是，适用存疑不起诉时，以上两个条件必须同时具备，缺一不可。换言之，人民检察院审查起诉部门在审查起诉中发现案件证据不足时，不能径行作出不起诉决定，必须退回补充侦查，补充侦查是存疑不起诉的法定条件。显而易见，不起诉的这些适用条件，不仅明确界定不起诉类别，而且也为检察机关正确掌握、适用不起诉提供依据。
二、不起诉制度存在的缺陷
应该承认和肯定，修改后的刑诉法对我国公诉制度进行重大改革，扩大不起诉范围，具体明确了不起诉的适用条件，其所产生作用和具有的意义是积极的、不容置疑的。但是，不起诉制度也非尽善尽美，随着司法的实践，其不足逐渐暴露出来，这种不足既表现于不起诉适用条件的缺陷，也反映于不起诉制度中公诉转自诉改革所带来的问题。
（一）、不起诉的适用条件设定不够周密，存在漏项
如前所述，不起诉的适用条件，绝对不起诉有6种情形，相对不起诉、存疑不起诉各有2种情形，共10种情形。透过各种情形的具体内容，刑诉法对不起诉的适用条件所采用的是列举式，这较之于概括式的规定，虽避免笼统之弊，但由于立法技术缺乏周密性以及列举式自身所存之短，使得不起诉的适用条件存在一定缺陷和出现漏项现象。突出反映于下列三项：
1、在审查起诉中发现类似告诉才处理的自诉案件，检察机关无公诉权，对这样的案件应作出绝对不起诉处理来终止公诉的程序为宜。但由于刑诉法第15条规定的情形与实际情况不尽吻合，因此，检察机关在作绝对不起诉决定时往往在法律的具体适用上无所适从。
2、在审查起诉中发现人民法院对案件没有管辖权或者案件曾经生效判决确定的，对这两类案件不能作出不起诉决定，而只能退回移送审查起诉的机关或部门，从而形成程序倒流。
3、在审查起诉中发现犯罪嫌疑人不属于“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪的”情形，而属于完全无辜，既无犯罪行为也无违法行为的，只能将案件退回公安机关处理，而不能作出不起诉决定。
出现上述所列问题，究其原因均为不起诉适用条件缺陷和漏项所引起。显然不起诉适用的这种状况与只具有终止程序效力而非确定犯罪嫌疑人有罪的实体效力的不起诉是不相协调的。
（二）、赋予人民检察院的起诉裁量权过小，抑制起诉便宜主义功效的发挥。
起诉裁量权是赋予检察机关的一项便宜行事的权力。在我国的起诉制度中，采取起诉裁量主义原则过去体现于免予起诉制度中，刑诉法修改后，转而体现在不起诉制度里。应该肯定，实行起诉裁量主义这一原则，符合诉讼经济原则，也有利于促使轻微犯罪者悔过自新、重新回归社会。但从目前司法实践看，人民检察院在作出不起诉时受到两方面的制约：一是法律严格限制相对不起诉的条件，强调相对不起诉的案件必须“犯罪情节轻微”；二是赋予被害人自诉权，“对人民检察院维持不起诉决定的，被害人可以向人民法院起诉，被害人也可以不经申诉，直接向人民法院起诉。”这两方面制约虽对遏制滥用起诉裁量权的倾向具有积极意义，但其又是以压缩检察机关本就有限的自由裁量权为代价的，特别是后一制约措施，赋予被害人自诉权，允许被害人不受不起诉决定法律效力的约束而转诉至人民法院，由人民法院最后决定是否给予实体处罚。这又使法院成为不起诉决定有无实际效力的最终裁决者，使法院审判成了最终解决的唯一途径。这无疑有异于法律赋予人民检察院一定的自由裁量权之本意，也使不起诉制度的立法所追求的诉讼经济原则大打折扣。其最终的结果，抑制起诉便宜主义功能的发挥。
（三）、不起诉案件转诉不可避免地产生一定法律关系冲突和矛盾。
赋予被害人自诉权是修改后的刑诉法强化对不起诉制约特点之一。由于被害人对检察机关作出不起诉决定的公诉案件享有起诉权，因此，其弊端非仅见于对起诉便宜主义功能的抑制，还反映于公诉向自诉转换所存的法律关系中，具体为两方面：
1、被害人的自诉权与犯罪嫌疑人合法权益冲突。
检察机关作出不起诉决定，无论是绝对的或是存疑的、或相对的，客观上实际承认了犯罪嫌疑人不再处于被追究的地位。据此，按照刑诉法第143条规定，如果犯罪嫌疑人在押，应立即释放，使其重归社会享有自由之身。但是由于对犯罪嫌疑人不起诉决定法律赋予被害人向人民法院的起诉权，这使得公诉转自诉后，在收到不起诉决定书到法庭决定受理被害人自诉案件这一段时间内，犯罪嫌疑人的合法权益受到损害。首先，犯罪嫌疑人人身仍处于一种被追究被起诉的地位，仍有被人民法院传唤出庭受审的可能。其此时在精神上、思想上所受到的压力是显而易见的。其次，犯罪嫌疑人因可能被追究、被起诉，其原则上不能离开居住地、不能外出，这必然在一定程序上限制了其自由活动。就此而言，赋予被害人自诉权虽提高了被害人的地位，但是被害人在享有自诉权的同时却也损害犯罪嫌疑人的合法权益，产生了被害人与犯罪嫌疑人两者权益对抗的格局。
2、被害人的起诉权与检察机关不起诉权的矛盾。
赋予被害人自诉权，以自诉制约不诉，于防止裁量权滥用有利。但凡事均有利弊，凡事均应“二分法”来看待、评断。刑诉法第3条、第136条分别规定，提起公诉由人民检察院行使，“凡需要提起公诉的案件一律由人民检察院审查决定。”由此不难看出，赋予被害人自诉权，允许被害人不受不起诉决定法律效力的约束，而向法院行使起诉权，实质上代替了人民检察院行使起诉权，分割了人民检察院的起诉权。这不仅与法律规定的职权分工相矛盾，还与公诉案件的起诉权归属的法理相违背。尽管自诉权与公诉权在主观上都是维护法律的尊严、保护人权惩罚犯罪，可客观上检察权与自诉权在案件性质认定上已存在不可回避的矛盾，在一定意义上讲，被害人行使自诉权是单方认为检察机关作出不起诉决定放纵犯罪。
三、完善不起诉制度的对策
基于上列司法实践中所暴露和反映出的种种问题，笔者认为，完善不起诉制度，在对策上应注意以下几方面：
（一）进一步充实和完善不起诉的适用条件，充分发挥不起诉制度的功能。
笔者认为，现行不起诉适用条件所存缺陷是多方面原因作用的结果。这之中，既有认识问题，也有立法技术的问题。因此要完善不起诉的适用条件，在宏观上首先必须解决好两方面问题：
第一、不起诉适用条件的圈定应充分体现不起诉只具有终止公诉程序效力而没有确定犯罪的实体效力这一实质性效能，理顺并保证不起诉适用条件与不起诉实质效能的对应和协调关系。
第二、不起诉适用条件应全面包容和体现司法实践出现或可能出现的各种情形，不能因为某种情形在实践中仅仅是可能或出现的可能性较小而予以舍去。
在具体操作上，一方面注意克服列举法所存之弊，通过严密立法技术，完善现行不起诉适用条件的某些情形所存缺陷，以解决不起诉法律适用上无所是从的状况。另一方面，以保证不起诉适用条件与不起诉实质效能相对应相协调为原则和依据，通过立法或司法解释等扩大不起诉适用范围和条件 ，明确把无违法犯罪事实和如前所述的其他不该进入公诉程序而进入公诉程序需要予以终止的各种情形纳入不起诉之内，防止检察机关因不能作出不起诉决定而导致案件程序倒流等现象。
（二）、加强对不起诉案件公诉转自诉的限制、规范。
修改后的刑诉法第145条赋予被害人对不起诉决定的起诉权，从某方面看，虽然其或多或少抑制起诉裁量权的功效发挥，也产生了对犯罪嫌疑人合法权益不利局面，但其所起到的作用所产生的积极意义是不容置疑和否定的。因此，笔者不赞成取消被害人对不起诉决定所具有的起诉权。当然，这决不意味对赋予被害人自诉权所引发的上列问题可以置之不理束之高阁，解决的方法应是加强对不起诉案件公诉转自诉的限制、监督与规范，这既维护被害人的自诉权，又保护了犯罪嫌疑人的合法权益，还使检察机关的起诉裁量权所受到的抑制得以减弱。
加强对不起诉案件公诉转自诉的限制、规范，具体应在于三个方面：
一是对公诉转自诉诉讼请求范围要通过司法解释等具体予以明确加以限制，把自诉诉讼请求范围限定在被害人自身的那一部分权利，对于属公共秩序安全、国家机关威信等方面权利，公民个人没有实体上的权利。
二是对被害人向人民法院起诉的时限加以监督。鉴于修改后的刑诉法未规定被害人向人民法院自诉的时限，建议比照刑诉法第145条关于被害人向人民检察院申诉所确定的时限来规定被害人向人民法院自诉的时限，以解决被害人自诉因无时间限制而引发的诸如犯罪嫌疑人不被追究的地位得不到及时确认合法权益难以保障等问题。
三是对公诉转自诉案件的受理原则要严加规范。因为这类案件情节往往比较复杂、疑难和重大，不同于其他自诉案件，所以接受被害人起诉的人民法院应对“被害人有证据证明”的内涵作认真审查，不能无原则地受理。另，人民法院对不予受理的自诉案件，应尽快通知被告人，使被告人的法律地位得到及时的最终的确认。
（三）、规定被害人对不起诉的公诉案件提起自诉的一定义务和责任，实现公诉权与自诉权在大目标上的统一。
如前所述，修改后的刑诉法第145条在赋予被害人自诉权的同时，也因此使其与检察机关不起诉权产生予盾。但是这一冲突并非不能缓解和减弱，公诉权与自诉权在大目标上的统一也并非不能实现。笔者认为，规定被害人对不起诉的公诉案件提起自诉的一定责任，不失为解决上述问题的一种有利选择。具体以下：
1、规定公诉转自诉的案件必须是在检察机关作出的已生效的不起诉决定，公诉程序未终止，被害人不得自诉，以避免对同一犯罪主体公诉与自诉并存的状况出现。
2、明确规定自诉人承担举证责任，并且所提供的证据是已向检察机关提供而未被采纳的，以防止如果自诉人径直行使自诉权对检察机关隐瞒重要证据而人为造成检察机关被动以及被害人与检察机关的矛盾。当然，被害人有足够的理由除外。
3、被害人向人民法院提出起诉的同时，应向检察机关提供起诉书副本，以便检察机关及时向人民法院移送有关案件材料，并对被害人的诉讼请求从检察角度作出进一步审查，对确有错误的不起诉决定，检察机关能在人民法院正式受理前纠正。
