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现代社会中法益论的课题

发布时间:2018年7月13日 温州电信诈骗辩护律师  

第一部分 序言(法益保护原则是刑法的基点)



一、作为刑法的社会机能而被承认的法益保护原则

刑法在社会中发挥着怎样的机能呢?

对于该问题,采取法益论路径的论者主张,刑法通过事先规定对一定的犯罪行为科处刑罚、现实中实际地对犯罪行为科处刑罚来保护被该犯罪行为所侵害·危及的生活利益,将法益保护机能置于(刑法社会机能)的首要位置。 根据这种观点,以对法益的侵害·危及为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此,就导致了对违法性的实质主张以侵害·危及法益的结果无价值为基础的法益侵害说。

与此相对,采取规范论路径的论者主张,作为刑法的社会机能,刑法通过规定一定的行为为犯罪、并对其规定一定的刑罚,在发挥明确该行为为法所不许的评价机能的同时还发挥着命令(行为人)不应为该行为的意思决定的决定机能,将规制的机能置于(刑法的社会机能)的首要的位置。但是,该论者也认为,作为刑法的社会的机能,维持国家的公共社会秩序、服务于文化发展的社会秩序维持机能被置于次要的位置,在这其中包含了法益保护机能和人权保障机能(大宪章的机能)。 依据这种观点,以侵害·危及国家·社会的伦理规范和法益为基点划定了国家刑罚权发动的缘起以及范围。由此,违法性的实质就意味着是对国家·社会的伦理规范的违反和对法益的侵害·危及,从行为无价值和结果无价值两方面来寻求对于社会相当性说的支持。

  这样,必须要注意,即便是对于那些采取规范论路径将违法性的实质从行为无价值和结果无价值两方面来寻求的论者,也承认法益保护机能是刑法的社会机能。



二、不能无视犯罪的法益关联性

基于法益保护机能被承认是刑法的社会的机能之一,对于犯罪的认定、特别是实质的违法性的判断来说,至少要考虑到对于法益侵害·危及的结果无价值。对于违法性的实质来说,即便是重视违反国家·社会的伦理规范、脱离社会相当性的行为无价值的立场,也承认“由于违法性的实质是违反社会伦理规范的法益侵害,第一,没有发生法益侵害事态的就不违法,因此,对于实质的违法性来说,没有法益侵害就没有违法这个原则是妥当的。”

这样,就现在的学说而言,无论采取法益论路径的论者还是采取规范论路径的论者,都承认法益保护机能是刑法的社会机能,而且,当进行实质的违法性判断时要考虑对于法益侵害·危及的结果无价值,特别是在构成要件该当性和违法性之中要承认法益的关联性。

第二部分 现代社会是危险社会



一、现代社会中危险的几个特征

现代社会可以说是危险社会。 现代社会被赋予这样的特征是由于现代社会中所包含的危险具有与以往不同的特征。

现代社会中所包含的危险的特征,可以归纳为以下几点。

(一)潜在的危险

第一,现代社会中的危险是潜在的危险。也就是说,虽然社会一方面应用高速发展科学技术的积极侧面,同时,另一方面社会也包含了作为高度科学技术消极侧面的危险。而且,这种危险是未知的,因为是高度发达的,所以不仅难于控制·管理,而且如果这个危险现实化,就将造成不可估量的损害。例如,在利用高度·高速的交通手段·搬运手段或者利用医药品·医疗技术时所伴随的危险等等。

(二)广泛的危险

第二,现代社会中的危险是广泛的危险。现代社会的成立是广泛应用和普及快速发达的科学技术的结果。这里的危险,从短期的·同时的角度来看,是跨越范围很广且具有深刻影响,根据不同情况可能会对地球上所有人类或相当广泛的人们造成深刻的危险。另外,现代社会中的危险,从长期的·通时的角度来看,是跨越时间很长且影响深刻,根据不同的情况可能会对下一代带来深刻危害的危险。这样,现代社会中的危险,无论是短期还是长期,可以说产生的影响都是广泛的。例如,经济活动·企业活动所伴随的危险、利用核能所伴随的危险等等。


(三)积累的·连锁的危险

第三,现代社会中的危险是积累的·连锁的危险。现代社会中的危险,如果单独来看可能有害性非常稀薄,但是当它们不断复合地积累、重叠·连锁地作用时,就会导致社会发生不可逆转的深刻事态。当这些危险导致社会的深刻事态时,仅仅把握发生累积的·连锁作用的危险中最后的危险或者最显著的危险来进行规制显然是不够的。对于这一点来说,例如,想想破坏环境·污染环境中的危险就足够了。



二、现代社会无力应对的危险

包含着潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险的现代社会,对于这些危险的管理·控制却显得无能为力。这么说,并不是因为现代社会中的危险是潜在的、广泛的、积累的·连锁的,所以管理·控制极为困难。而是说现代社会没有应对这些危险的能力。现代社会是构造的·机能的·分化的各个部分相互重合、复杂结合的统一体,因此,在社会当中不存在对社会全体能够产生广泛影响的、有效管理·控制潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险的装置。这样,应对现代社会中的危险,就只能期待国家(国家权力)了。而在这个期待的背景中,存在着社会成员对于社会生活安全·平稳的敏锐的意识。也就是说,现代社会的社会成员对于安全的欲求极为强烈、对于暴露的危险非常敏感。社会成员热切希望除去、减少这种高度·广泛的危险,热切希望在这种危险现实化之前,国家介入社会成员的生活来除去、减少这种危险。因此,社会成员认为能够有效应对潜在的、广泛的、积累的·连锁的危险不是社会或者部分社会,只有通过他们的国家才能够实现。

可是,认为只有国家能够迅速有效的应对危险,实际上,可能是社会成员对国家的幻想。尽管这样,社会成员容认了国家为了迅速有效的应对危险而介入社会生活的倾向,为了使之正当化,例如,提出了“为了维持安全的社会生活”、“为了维持国家·社会秩序”、“为了维持平稳的社会生活环境”或者“为了下一代更加美好的社会生活环境”等各种各样的根据。可是,这些根据,最终在刑事立法中蕴含了容认将“如果有危险就有刑罚”原则化、扩大化的危险。具有讽刺意味的是,社会成员用自己的一部分权利与自由来换取安全的社会生活。



第三部分 现代社会中刑事立法呈现的新样相



一、刑事立法的活性化

近年来,刑法法规作为管理·控制社会的手段而被积极应用的倾向非常显著。也就是说,在我国出现了以犯罪化·重罚化为特征的“刑事立法活性化”的现象。 这是为应对作为危险社会的现代社会中的危险,为维持平稳的社会生活秩序而对刑法法规抱有强烈的期待。于是,在此期待的基础中就存在“要求保护市民安全”的肥大化。即,如前所述,存在着现代社会的社会成员极为强烈的对于安全的欲求,而对出现危险的非常敏感的实态。



二、刑事立法呈现的新样相

对于现代社会中刑事立法的新样相来说可以简单归结如下:

(一)处罚预备行为的原则化

第一,是处罚作为基本犯罪行为即实行行为之前的预备行为的原则化。对于刑法来说,自来都是以处罚既遂犯为原则,而以处罚预备行为为例外中的例外。因此,在刑法典中,对于预备罪的处罚仅限于内乱预备(78条)、放火预备(113条)、伪造货币等准备(153条)、杀人预备(201条)、抢劫预备(237条)等重大犯罪的预备罪。

但是,在特别刑法的领域,对于预备行为的处罚却呈现常态化、原则化。例如,1999年8月的“有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益的法律”(平成11年法律第136号)中,为了实现组织的目的或者为取得不正当利益的目的的杀人预备罪的法定刑要比刑法典中杀人预备罪的重,以营利为目的的掠取·诱拐的预备行为也要被处罚。 另外,例如在刑法典中,通过2001年6月刑法的改正法(平成13年法律第97号)而新设立的有关支付用磁卡电磁记录犯罪一章(第18章之二)中,不仅规定了持有不正当的电磁记录磁卡罪,而且准备不正当制作支付用磁卡的电磁记录罪 也被规定在内。

对于预备行为处罚规定的增加,一方面使自来的“实行行为作为该当基本构成要件的行为是处罚的原则形态,对于预备行为的处罚是例外”的原则大幅度被修正,同时,犯罪行为的法益关联性也被稀薄化。


(二)抽象的危险犯类型的多用化

  第二,可以说是抽象危险犯类型的多用化。例如,2000年6月的“有关特定放射性废弃物最终处分的法律”(平成12年法律第117号)中,无许可地挖掘最终处分设施的保护区域内的土地将被处罚。 另外,在各种环境保护法中也经常可以见到这样的规定,例如2002年5月的“土壤污染对策法”(平成14年法律第53号)中,对违反都道府县知事的有关可能产生健康被害的土地污染状况调查·报告命令的行为进行处罚。

这些抽象的危险犯,自来,都是被理解为以危险的拟制(或者不允许反证的法律上的推定)为前提的犯罪类型。在抽象的危险犯的场合,与具体的危险犯不同,对法益的危险的发生只不过是立法者的立法动机而已,在法条文上并不要求以发生对法益的危险作为犯罪构成要件的要素,也就是说,抽象的危险犯,是通过立法阶段的类型性的价值判断,对包含危及法益的危险进行评价,由此,通过刑罚来禁止作为类型的抽象的危险犯,因此,该当抽象的危险犯的构成要件的行为,是已经包含了类型的、抽象的危险,当然是在法律上拟制了的抽象的危险的存在,并不需要考虑某个行为现实地会对法益产生何种程度的危险。这种观点可以被称为是“危险拟制说”。

依据这种观点,由于除了该当构成要件的事实之外不需要现实的发生抽象的危险,因此即便是实际实施的具体行为对法益完全没有危险的情况下,依然肯定犯罪的成立。即,这种观点是强调该当构成要件的行为与对法益的危险之间的关联性,即实质上不要了法益关联性。在这个意义上,毋宁说抽象的危险犯并非真正的危险犯,而是被形式犯化了的存在,被批判为是不妥当的。因此,在学说中,在个别案件中要求具体行为应该发生抽象危险的观点居于支配地位。 依据这种观点,考虑行为的客体、状况等行为当时的各种情形,当一般地认定该行为不会发生抽象危险的情况下,应该否定犯罪的成立。

  (三)管制·统制的刑罚法规多用

第三,可以说是为了管理·统制某种事业的参业者或者关系者的行动,要求或者禁止其为或不为一定行为,对违反者科处刑事处罚的管理·统制类的刑罚法规多用。在这里,为了管理·统制自参入口开始到出口为止的行动,首先在入口阶段就导入登记·申请·许可制度,在加入之后,为了掌握违反行为而赋予所辖官厅调查权·进入权·报告征收权等,参业者负有相应的义务,规定了在违反的情况下处以刑事制裁以保证其实效。这可以被称为是管理·统制的刑罚法规,虽然过去也存在,但是最近这类法规范不断增加。

例如,作为管理·统制参入口阶段的刑罚法规,可以举出2003年7月的“有关为保全环境而增进意欲以及推进环境教育的法律”(平成15年法律第130号),在这里,对于培养·认定保全环境知识和指导能力者的人才认定等事业来说,处罚那些通过不正当的手段而接受登记者。 另外,管理·统制加入后的事业运营阶段,例如可以举出2003年6月的“规制利用因特网介绍异性事业引诱儿童行为的有关法律”(平成15年法律第83号),在这里,因特网介绍异性事业者有向公安委员会报告的义务,如果违反或者虚假报告的情况下将被处罚。

对于这样的具有很强的管理·统制性的刑罚法规来说,例如像道路交通法(1960年法律第105号)中处罚不带驾驶证罪那样,对该犯罪类型的具体法益的考察是极为困难的情况非常普遍,即便是能够考察法益,这个法益也是极为遥远的,仅仅只考虑抽象的危险的情况非常普遍。

(四)象征的刑事立法的存在

第四,可以举出象征的刑事立法的例子来。象征的刑事立法就是尽管一方面无法期待立法能够有效地解决犯罪问题、另一方面也无法通过刑罚的威吓·再社会化等来实现抑制犯罪的目的,但是立法者真诚地接受来自国内外急迫要求解决问题的压力,只不过是一种为了表明立法者要迅速而且果断地应对该种犯罪问题的姿态的刑事立法而已。

例如,作为受到国内的强大的舆论压力而制定的象征的刑事立法,可以举出由地下铁沙林事件等引起的以奥姆真理教这一类特定宗教团体为规制对象的一系列刑事立法。 另外,还有接受国际的压力而制定的象征的立法,例如,1999年8月的“有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益等的法律”(平成11年法律第136号),特别是可以举出为了应对洗钱罪而被导入的处罚隐匿·收受犯罪收益的规定。

  这种象征的刑事立法的背景,一方面,是存在对国家将该种犯罪问题的解决一直放置的非难和国内外强烈而且迫切地要求解决该问题的舆论压力;尽管这样,另一方面,立法者实际上大都并不拥有迅速而且有效的解决该犯罪问题的方法。也就是说,“对于实施刑事政策的要求”和“刑事政策的实施可能性”之间存在很大的落差。刑事立法者为了避免因怠慢国内外要求实施刑事政策的要求而遭受批评,而且,为了表明为今后迅速果断的解决问题而将要采取积极地刑事政策的姿态,以象征的刑事立法的形式来“逃避”。




三、现代社会中预防主义刑法的抬头

如上所述,对于现代社会的刑事立法的新样相而言,可以总结如下:

第一,对于从来都被承认的事实的·具体的法益来说,不必等到侵害或者具体危险的出现,在侵害还很远的时候刑法就介入,将法益保护的时点提前以实现“法益保护的早期化”。这也意味着刑法介入的“时间的扩大”。

第二,对于现代社会中的刑事立法来说,与自来被承认的事实的·具体的法益不同,或者说,是以强烈地对一般的·普遍的法益保护的倾向来取代对事实的·具体的法益的保护。这就意味着刑法介入“领域的扩大”。

现代刑事法中,刑法介入的时间的·空间的扩大,且有机地结合而浑然一体,给现代刑事立法赋予新的特征,如果概括起来的话,可以说就是预防主义的刑法和特征。那么。它的具体表现就是“处罚预备行为的原则化”、“抽象的危险犯类型的多用”、“管理·统制类刑事立法的多用”。

自来的刑事立法是以实害·危险发生之后或者行为实施之后才发动刑事制裁的事后处理方式为基本原则的刑事立法,可以称为是“事后处理的刑事立法”。 与此相对,现代社会中的刑事立法在实害·危险发生之前就发动刑事制裁,在这个意义上,它是仅仅以行为为根据来发动刑事制裁的事前处理方式为基本原则的刑事立法。而且,将那些仅仅具有抽象危险的离实害·危险还很遥远的行为、比实害·危险的发生更早阶段的预备行为犯罪化,这就意味着,作为刑事立法特征的犯罪行为“法益关联性”的丧失被充分表现出来。



第四部分 直面现代社会中法益论的新样相



一、法益是什么

法益概念,正如一般被定义为“法律保护的利益” 那样,是由“利益”要素和“法的要保护性”要素结合而成的复合概念。前者的“利益”要素,是原本存在于社会的现实生活中的社会生活上的利益,也就是说,是起源于生活利益,是具有社会的现实生活中实在性的作为核心的实体概念。与此相对,“法的要保护性”要素,是表现了社会现实生活中存在的利益受到值得刑法保护的评价,是经由刑事立法者的立法政策的价值判断的属性的价值的概念。

所谓法益,莫如说是“被承认的社会中有价值的存在,尤其是,被置于刑法的特别保护之下的生活利益”。



二、直面法益论的新样相

随着带有强烈预防主义倾向的现代刑事立法的出现,法益论可以说是直面新的状况,为了与先前考察的刑事立法的新样相相对应,以下从法益论的角度进行考察。

(一)处罚预备行为原则化面临的问题

处罚实行行为之前的预备行为的原则化意味着刑法不等法益的侵害、具体危险的发生,在此之前就用刑罚来进行规制。这可以说是法益保护早期化的典型现象。

这样的新的刑事立法,就如“法益保护早期化”所表现的那样,为了早期预防而提前对该当基本的构成要件行为的处罚阶段。由此,并非是创设新的保护法益,而是可以理解为在侵害基本构成要件所保护的具体的法益之前进行补充的·协防地保护。 对于这个观点而言,虽然把握基本构成要件的保护法益是可能的,但是,被早期化的预备罪由于不能被理解为是侵害犯或者具体的危险犯的类型,因此它不仅是被作为危险程度极为稀薄的抽象危险犯或者纯粹形式犯被把握的,而且行为的要罚性最终也可能被积极地肯定了。

在现代刑事立法最具特征的领域即信息刑法领域,例如1999年8月“禁止不正当接触行为的有关法律”(平成11年法律第128号),与基于计算机网络的情报通信·情报处理系统相关,其目的被规定为 “为了维持电气通信的相关秩序,有利于高度情报通信社会的健全和发展”(第1条)不仅处罚不正当地接触行为,而且还处罚提供与接触控制机能相关的他人的识别码(口令、id等)等助长不正当接触的行为。

对于这样的刑罚法规来说,是以“法益,可以理解为是被法保护的社会秩序的抽象的价值,对其维护具有社会利益,又可以归属于作为其承担者的个人和社会整体的价值”的法益概念为前提, 其保护法益可以理解为是“维持电气通信秩序”·“电气通信系统的健全和发展”。另外,虽然以对于法益侵害的“前地”来说刑罚法规是保护个人的法益,其他的刑罚法规时对全体的普遍的法益进行保护的法益概念为前提, 其保护法益还可以理解为是“电气通信系统以及社会对其的信赖”。可是,不能否定的是在此设定的法益概念是非常一般的·抽象的存在。


(二)抽象的危险犯的类型多用化面临的课题

抽象的危险犯的类型被多用意味着,刑法不必等到法益侵害或者具体的危险等结果发生,在此之前就用刑罚进行规制,这也是作为“法益保护前期化”而出现的一个典型现象。

这样的新的刑事立法是包含了一些与从来的放火罪等抽象的危险犯不同的性质。从来的抽象的危险犯是以“对可能把握的具体法益的抽象的危险”为基础,而现代的刑事立法中的抽象的危险犯是以“对把握困难的抽象法益的抽象的危险”为基础。也就是说,现代的刑事立法中对于抽象的危险犯的处罚,具有通过对侵害和危及部分系统的平和来保护保全系统整体或者系统整体的顺利地运行的构造,可以说是处罚对于系统整体的普遍的法益来说的抽象的危险。由此,在这里就产生了保护法益的抽象化和和危险的抽象化这两重的抽象化。

有论者以刑法不是以保护法益而是以保护规范妥当性的立场为前提,对于规范妥当性不是尽可能地从通常的通过违反规范而导致侵害来理解的,而是理解为潜在的“通过侵害被害者对于规范的信赖而导致侵害”,而且,通过侵害规范信赖而导致的“扰乱法的平和”的不法是“与违反基本规范的不法的关系只不过是部分的违法罢了” ,使法益保护的早期化所导致的许多犯罪构成要件正当化。

(三)管理统制的刑罚法规多用化面临的课题

管理统制的刑罚法规的多用化,意味着作为管理统制社会生活手段的刑法机能的肥大化,显露出“刑法管理社会”的特征。

近代市民法体制的最重要的特征常常被认为是法发挥着“相互指向的社会统制机能”。也就是说,(刑)法,发挥着通过国家权力对国民的行为进行统制的第一次统制机能的同时还发挥着为了社会成员而对作为社会统制主体的国家进行统制的第二次统制机能。 可以说现代社会中管理·统制的刑罚法规,通过国家权力统制社会成员行为的刑法的第一次的统制机能被肥大化,为了社会成员统制作为社会统制主体的国家的刑法的第二次统制机能被缩小化。

 例如,前面介绍的“为增进环境保全的意欲以及推进环境教育的有关法律”中规定对利用不正当手段登记人才认定等事业、怠于提出报告·资料以及提出虚伪报告虚伪资料等行为要进行的处罚。 对于这个处罚规定的保护法益来说,将其理解为是本法第1条所规定的目的即“确保现在以及将来的国民的健康文明的生活”是不太妥当的。也就是说,因为这个目的仅仅不过是一个理念的、抽象的法益而已,换而言之只能说是一个立法理由。

在这里虽然说到底保护法益还是基本构成要件所要保护的对环境的保全,但是为了有效且强化地实现对这个法益的保护,在基本构成要件所要护的环境的保全这个法益被侵害之前的更早阶段进行保护就成为必要,以此为目标制定了这样的协防的规范,由此,又主张处罚离保护法益很遥远的具有稀薄危险的犯罪类型也具有正当性。

另外,这个处罚规定的保护法益并非是基本构成要件所试图保护的环境的保全这个整体法益自身,而是作为整体法益的部分·片段的“继续实现环境保全活动以及社会之信赖”,可能会被理解为是保护全体法益中的部分法益。不仅如此,也可能会被理解为是保护与环境保全相关的“程序系统”或者“社会对于程序系统的信赖”。

这样的法益概念,是立法理由变成了具体法益,可是,程序系统被承认存在独自的意义,不仅招致了“人类创造的系统却最终将人类置诸于外”这样的事态,而且体系批判的机能以及体系内的机能最终几乎完全消失了。

(四)象征的刑事立法面临的课题

如前所述,象征的刑事立法是立法根本就没有被期待能够有效地解决犯罪问题、达成抑制犯罪的目的,只不过是立法者诚实地接受国内国外的强烈的压力,象征性的迅速而且果断地应对犯罪问题的姿态而已的刑事立法。借持此观点的学者的话来说就是“不是发挥具体的法益保护效果的存在,通过被认为它是对一定价值值得信仰、批评拒绝的价值态度,具有政治的·世界观集团自我表现作用”的刑事法规,或者,对于犯罪问题社会问题的解决“虽然是预想的毫无效果的法规,但是仍然通过这个法规唤起为了应对那些不希望的行为或者状态“作了些什么”的印象,他的目的仅仅是为了满足有权者”的刑事法规。 可是,判断是否是象征的刑事立法并不是容易的事。而且,由于刑事立法不仅具有作为社会成员的规范意识·价值意识的诉求的一面,而且还具有作为表现立法者的刑事政策的姿势的一面,因此该刑事立法是否是象征性刑事立法的判断并不容易。另外,假如能够确定该刑事立法是象征性的刑事立法,并不能因此就立即排除这种刑事立法。重要的是,这个刑事立法中的法益关联性能够被多大程度的确保。于是,借用论者的话“其可罚性,是将规定广泛地扩展到具体行为之前,就规定处罚仅仅表明心情的情况而言,从法治国的观点来看,它的允许性是存在相当疑问的”。




三、预防主义的刑法与法益概念

现代社会的刑事立法,是以在实害和具体危险还没有发生之前,仅仅依据行为就发动刑事制裁的事前处理方式为基本原则,而且,是以将具有极为遥远的抽象的危险的行为和比发生抽象的危险更早的预备行为的犯罪化为特征的。在这个意义上,现代刑事立法中犯罪行为的法益关联性稀薄化甚至是丧失。在这里可以说并不是以对个人法益的实害或者具体的危险这样的无价值的结果发生为中心内容的结果无价值,而是以对“系统的安定”“系统的平和”这样的一般的·抽象的法益的危险为处罚根据。

这样的刑罚法规,依据下列的逻辑很容易找到根据。也就是说,法是“离开了对于人的行为的规范和控制就无法实现法益保护”,“刑法不外是为了法益保护的手段,通过向国民明示禁止一定的行为规范(为了法益的保全而命令一定行为的规范),对违反规范的行为科处刑罚来维持规范的效力,使人们的行为都遵循规范(也就是,通过行为规范的行为控制)。”

对于这个逻辑来说,并不是以法益保护思想为基础的法益侵害原理而是以基于行为规范思想的规范违反原理为基础,由于重视对行为准则的逸脱,最终导致法益关联性稀薄的危险。因此,相对于法益的侵害以及危险的结果无价值的侧面而言,对行为规范妥当性的侵害以及对行为规范逸脱的行为无价值的侧面更为重要。而且,这种情况下,如果行为规范以及行为准则的地位从作为“为了法益保护的手段·机构”中解放出来,那么行为规范以及行为和准则就成为具有独立意义和价值的存在而居于首要地位。这样,最终导致了刑法仅仅根据违反行为规范和行为准则的态度而使处罚正当化,这无异于宣告“预防主义刑法时代的到来”。

  对于这个预防主义的刑法来说,不只是将法益概念抽象化·稀薄化,而且还不断地侵蚀法益概念的存在。也就是说,在这里由于不是以法益的侵害以及危险而是仅仅以违反行为规范·行为准则作为肯定犯罪成立的根据,因此法益概念的存在被无用化,法益论最终可能成为历史的“遗物”。



第五部分 透视法益概念的新的论点



被称为是危险社会的现代社会中的预防主义的刑法,可能被称为“危险刑法”比较恰当,下面就有关“危险刑法”中法益概念的几个新论题进行考察。



一、有可能把握法益概念吗?

19世纪刑法学的中心课题,是抽象地把握作为所有犯罪必然拥有的实质不法中核的法益概念,由此,刑事立法者将法益嵌入立法的框架内。 于是就存在了对应这个课题的法益概念,以及以探究法益概念为研究领域的法益论。

对于这一点来说,现在仍然没变,法益概念充分地发挥着约束立法者立法活动的体系批判的机能以及制约法解释者的解释·适用的体系内在的机能,可以说法益概念必须是能够被把握的。

对于法益概念的把握可能性而言,在学说上可以发现两种具体的指向。首先第一种指向是拒绝抽象的·理念的法益。具体而言,以刑法与道德·伦理的区别为前提,试图将那些仅仅是违反道德·伦理的存在从刑法当中排除出去。例如,认为那种将维持国家的道义社会伦理等纯粹的道德伦理作为刑法的任务,由于是在没有法益侵害之处适用刑法,它“不仅是对刑法的过分要求,而且也有可能将自己的价值观或者自己喜好的人性假设以法的名义强加于人”。所以要讲纯粹的道德伦理从法益概念中排除出去,拒绝将它们包含在法益概念之内。

  第二种指向虽然和第一种指向有关联,但是是将法益向个人法益还原。也就是说,认为在国家主义价值观向个人主义价值观转换的现在,以现行宪法的基本原理·基本构造为基础的刑法首先要保护的是以个人尊严为基础的生命·身体·自由·名誉·财产等个人法益,社会的法益·国家的法益也并不是作为超个人的具有自己目的的存在,而是应该被看作是个人的生命·身体·自由·名誉·财产等各个个人的“总合”·“ 集合体”或者是作为这些利益的保护机构而被刑法保护。 应该将所有的法益都尽可能地向个人法益还原来把握的指向的具体化。现在,有关刑法各论的许多基本书将各种犯罪类型按照针对个人法益的犯罪、针对社会法益的犯罪、针对国家法益的犯罪来分为三类,尽管新法典的排列不是这样的,但是这是从针对个人法益的犯罪的角度来论述的。

   最近,出现了针对这种把握可能性提出疑问的观点。认为到目前为止,法益概念并不仅限于那些能够被把握的具体对象,而且还存在主张抽象的·理念的法益概念的观点。例如,认为法益是“随着人的态度而变化的,由此,也是随着刑法的规制而变化能够被保护的有价值的状态”,由于是只有通过思维才能够理解的抽象的范畴·价值群,因此并不是能够被把握的状态说(zustandtheorie) ,认为法益是“对于我们符合宪法的社会,由此,对于各个市民的符合宪法的地位和自由而言,不能放弃的、有价值的机能统一体”,“是社会中市民能够顺利的共同生活的前提条件,而且是出于某种状态的、并非静止的活生生的机能统一体”的机能主义的法益概念。


最近的观点认为“法益是极为观念的理念的价值,不能被侵害”,这显然带有将法益概念彻底化作为理念的价值概念来把握的特征。例如,“法益是,作为理念的价值,原本就避免行为者的攻击,但是不能忽视的是,存在行为客体被攻击的情况,可是,法益被实际的侵害是不可能的”。

现在的学说中,认为“法益是理念的价值,不能被侵害的存在”的观点是少数的,认为“法益概念虽然是观念的抽象的,但是能够被把握、能够被侵害的”观点是支配性的。例如,“法益是在具体的攻击对象中被具体化了的观念的利益,它只能够通过各个个别的行为客体的被害而被侵害”。 这表明承认法益保护机能是刑法的重要的社会机能,法益概念在刑法解释学中发挥着重要的机能。这就意味着,法益概念被理解为是在现实社会生活中具有事实的基础,而且具有知觉可能的,具有因果变更可能的概念。

只是,正如被多种形式定义的现状所表明的那样,法益概念所存在的抽象性和暧昧性是无法否定的。因此,期待法益概念具有明确地划定犯罪成立范围界限的能力是过高期待了。



  二、法益概念是否具有体系批判的机能

自来,在解释刑法上的各犯罪构成要件的时候,法益概念不仅有提供合理的具有给付能力的解释指针的体系内的机能,在刑事立法者进行立法行为的时候,还有提供合理的具有给付能力的立法指针的体系批判的机能。前者是在实定刑罚法规制定后法益概念的法解释·法适用的机能,与此相对,后者是在实定刑罚法规以前法益概念的法政策的机能。法益概念之所以能够在发挥的体系内的机能同时发挥体系批判的机能,是在犯罪构成要件的基础上,存在刑法上命令·禁止的全部实质中核的法益作为命令·禁止的联结点。另外,“如果不存在值得保护的法益,就不允许被犯罪化”这个标语,从最初就要求刑事立法者应该遵循。

可是,最近,着眼于危险社会的新的刑事立法,针对法益概念的机能特别是其体系批判的机能就提出了疑问。对法益概念的体系批判的机能提起疑问的观点,就是与实质的·自由主义的法益论相对抗的主张方法论的·目的论的法益论。 方法论的·目的论的法益论认为对所有的犯罪设定妥当的、有内容的法益概念是不可能的,放弃实质的·实体的法益概念,仅仅从法益概念上寻求解释刑罚法规的方法论上的机能。对于这种观点来说,丧失一定的实质的·实体的意义内容的法益概念就成了内容空虚的形式的概念存在,作为各个刑罚法规的“规范目的”“立法目的”或者“意义·目的思想的简略语”而被把握。虽然法益概念被勉强维持,但是却无法以方法论·目的论的机能为中心发挥体系内的机能。

最近,还有继续这种方法论·目的论的法益论思考的论者。例如,有论者主张,也就是说,将法益概念明确化的努力至此并没有成功。将法益保护的思想限定为“社会中个人的存在条件、发展条件” 或者“他人的外在自由的特别条件”,是轻视一切人间集团所使用的、被文化所承认的各种各样的态度规范。也就是说,对于这些态度规范而言,无论采取何种方法他们也不会成为可以把握的法益问题,因此,“不保护任何法益的刑法规范是不正当的箴言就难以维持”,总而言之,凡是对法益进行的实质的定义都是不可能的,特别是现代的规制素材,例如“环境”,就无法将法益观念化。



三、法益概念是以人为中心的概念吗?

法益概念与人的生命·身体·财产所具有的关联性是学说上当然的前提。个人的法益正是以个人的生命·身体·财产为内容,另外,社会的法益、国家的法益即便是被理解为超个人的利益,最终还是与人的生命身体财产等利益相关联的、或者说能够还原为对人的保护为前提的。在这个意义上,自来的法益概念是以“人为中心的法益概念”为当然的前提。这样,将法益定义为“对于有秩序的人们的共同生活来说不可欠缺的,值得刑法保护的价值·制度以及状态” 的观点是妥当的。

对于这一点,在环境刑法的领域也应该是同样的。 如此说来,从前的“公害犯罪刑法”是以“保护个人的生命身体健康不受公害等深刻的环境污染的侵害”为中心课题。即,以公害问题的对策为紧急课题的在1960年代后半的1968年制定的“大气污染防治法”(昭和43年法律第97号)中,与大气污染相关,该法的目的被规定为, “保护国民的健康”“保全生活环境”以及“力图保护受害者”(第1条)。另外,1970年制定的“处罚与人的健康有关的公害犯罪的相关法律”(昭和45年法律第142号)中,该法的目的是通过“处罚与事业活动相伴而生的危害人的健康的公害行为”,“以资防止核人的健康有关的公害”(第1条)。总之,对于“公害犯罪刑法”而言,很容易认定被害者的个人的生命身体健康是具体的法益。

与此相对,针对最近的从“公害犯罪刑法”向“环境犯罪刑法”的质的转换,提出了法益概念是否以人为中心的疑问。也就是说,“环境犯罪刑法”,例如,1970年的“有关废弃物的处理以及清扫的法律”(昭和45年法律第137号)中,该法的目的是“力图保全生活环境以及提高公众卫生”(第1条);1993年的“环境基本法”(平成5年法律第91号)中没有规定罚则,该法的目的是“综合地、有计划的推进有关环境保全的政策,服务于确保现在以及将来的国民健康而且文明的生活”,“服务于人类的福祉”(第1条)。另外还明示了“保全地球环境”。总之,在“环境犯罪刑法”中,相比个人的法益,“保全生活环境、保全地球环境”是中心的课题。 在这里,意识到这些自身虽然仅是对环境增加轻微负荷的行为,但是如果积累的连锁的发生作用,在广泛的地域内,就可能造成不能恢复的重大的自然环境的恶化,不只是对现在而且还会对将来的人们造成深刻的影响,也就是说,对于世界规模地球规模的环境问题而言,承认刑法应该在更早的阶段积极地介入。


这样的从“公害犯罪刑法”到“环境犯罪刑法”的质的转换导致了新的法益概念。这就是由于自然环境生活环境自身具有值得被保护的价值,它的存在就是保护法益,可以说是生态学的法益概念(oekologischer rechtsgutsbegriff)。在此,人并不是与自然环境生活环境相对立的存在,而只不过是作为被自然环境生活环境所包括的一部分而已,无论是有意识的还是无意识的,人都在非常多的方面被人类以外的存在支持着,同时,人类以外的存在也被非常多的方面支撑着,这是将自然环境·生活环境作为这样的体系的一部分的机能来考虑的。

可是,无论是人本主义的法益概念还是生态学的法益概念都是非常极端的,现在,认为自然环境当然是和人的存在联系在一起的,它的变动最终当然会对人的生活环境造成影响,因此其自身具有值得保护的价值的“生态学的以人为中心的法益概念(oekologisch-anthropozentrischer rechtsgutsbegriff)”的观点很有影响。



第六部分 结语(对法益论来说法益概念的两难选择不可避免)



一方面,如果坚持严格实质的·实体的法益概念,发挥法益概念的体系批判机能的同时发挥其体系内在的机能,那么就无法在法益的框架内来把握而必须准备更大的框架(例如,加之以,规范妥当性,行为伦理等框架)。而且,在犯罪的认定上,并不是以法益保护思想为基础的法益侵害原理,而是以行为规范思想为基础的规范违反原理,因此就需要承认在刑法法规领域中法益关联性的丧失。另一方面,如果彻底放弃严格实质的·实体的法益概念,满足仅发挥法益概念的方法论的·目的论的机能或者体系内的机能,那么法益概念的内容就会非常的一般化·抽象化,因此就强烈具有保护普遍法益(例如,全体社会的安宁;全体体系的安定和平等)、中间法益(例如,部分社会的安宁,部分体系以及社会对之信赖等)的倾向。而且,在这里,对于犯罪认定而言,虽然维持了以法益保护思想为基础的法益侵害原理,但是承认在刑法法规领域中的法益关联性极为稀薄化。法益概念的这个两难选择是法益论不可避免的困境。

对于某刑法法规而言,是坚持法益保护思想以维持法益概念?还是放弃法益保护思想准备以其他概念工具取代法益概念?在坚持法益保护思想以维持法益概念的情况下,是满足于一般的抽象的法益概念呢?还是探究实质的实体的概念呢?
对于这些疑问的解决,必须在法益概念的二难选择之间保持微妙的平衡。





[日]内藤谦:《刑法讲义总论(上)》,有斐阁1983年,第45-59页;[日]山口厚:《刑法总论》(补订版),有斐阁2005年,第2-5页。

[日]内藤谦:《刑法讲义总论(中)》,有斐阁1986年,第298-303页;[日]山口厚:《刑法总论》(补订版),有斐阁2005年,第92-94页。另外,还有关观点在支持从对法益的侵害和危及中寻求违法性实质的“法益侵害说”的同时,认为在违法性评价之际,不应只着眼于法益侵害的结果无价值,而且还必须考虑作为行为自身的法益侵害危险性的行为无价值。参见[日]野村稔:《刑法总论》(补订版),成文堂1998年,第71页。提请注意的是这种观点所强调的行为无价值的“法益关联性”。

参见[日]大塿仁:《刑法概说(总论)》(第三版增补版),有斐阁2005年,第5-7页;[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版追补版),成文堂2002年,第4-7页。

参见[日]大塿仁:《刑法概说(总论)》(第三版增补版),有斐阁2005年,第338、348-350页;[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版追补版),成文堂2002年,第247-249页。

[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版追补版),成文堂2002年,第248页。

对于这一点,可以说和具有强烈行为无价值倾向的德国一样。例如“不断被敌视和被提起疑问的法益概念,本质上,可以认为在现代的法思想中具有确固的地位。”maurach/zipf, strafrecht, allgemeiner teil, teilbd. 1, 8. aufl., 1992, §19 rdn 5“刑法的任务就在于对法益的保护。”h.-h.jescheck und t. weigend, lehrbuch des strafrechts, allgemeiner teil, 5. aufl., 1996, s. 7等有关的明确的论述。

c. prittwitz, strafrecht und risiko, 1993;[日]金尚均:《危险社会と刑法》,成文堂2001年,第5页以下;[日]嘉门优:《法益论の现代的意义(1)——环境刑法を素材にして》,大阪市立大学《法学杂志》第50卷4号,第76页以下以及文中所介绍的德国的讨论情况。

参见[日]井田良:《刑事立法の活性化とそのゆくえ》,《法律时报》75卷第2号,第4页以下;[日]嘉门优:《法益论の现代的意义(1)——环境刑法を素材にして》,大阪市立大学《法学杂志》第50卷4号,第75页。另外,如果举出2000年以来被立法化的主要的刑事法的话,可以包括有关规制ストーカー等行为的法律(2000年法律第81号)、有关规制和人相关克隆等技术的法律(2000年法律第146号)、通过刑法的一部分修正而新设立的危险驾驶致死伤罪(刑法第208条之2)(2001年法律第138号)、有关特定电子邮件送信等适正化法律(2002年法律第26号)、有关防止金融机关等不正当利于顾客等本人的确认以及存款账号的法律(2002年法律第32号)、有关禁止持有特殊的开锁用具等的法律(2003年法律第65号)、有关规制利用因特网介绍异性事业而诱拐儿童行为等的法律(2003年法律第83号)、有关在心神丧失等状态下实施重大的他害行为者的医疗以及观察的法律(2003年法律110号)、有关刑事设施以及受刑者的处遇等的法律(2005年法律第50号)等。


参见[日]平野龙一:《刑法の基础》,东京大学出版会1966年,第120页以下。

现代刑事法的特征,重视象征的刑事立法的增加、事前的预防注意刑法的增加、抽象的危险犯的增加以及保护普遍的法益的学者可以参见w. hassemer, einfuehrung in die grundlagen des strafrechts, 2. aufl., 1990, s. 274ff.);而认为是抽象的危险犯的增加、向社会的普遍的法益的重心转移、以预防主义的责任论·刑法论的志向、处罚蓄积犯、象征立法的论者,可参见[日]金尚均:《危险社会と刑法》,成文堂2001年。

日本《有关处罚组织犯罪以及规制犯罪收益的法律》第6条规定的犯罪,通常是依照杀人预备罪(刑法第201条)的法定刑判处2年以下的惩役,以实现组织的目的·取得不正当权益的目的而杀人预备者,可以判处5年以下的惩役,以盈利目的的掠取?诱拐的预备行为可以判处2年以下的惩役。

日本刑法第163条之4第3项规定的犯罪,当准备为不正当制造支付用磁卡记录等目的所用的器械·原料的,以不正当制造支付用磁卡记录准备罪可以被判处3年以下的惩役或者50万日元以下的罚金。

另外例如2002年6月成立的《有关处罚为胁迫公众等目的的犯罪行为提供资金等的法律》(平成14年法律第67号),不只是处罚那些为将要实施胁迫公众等目的的犯罪行为实行者的使用而进行的资金收集行为,而且对于劝诱提供资金·请求提供资金的行为及其未遂行为可以判处10年以下的惩役或者1千万日元以下的罚金(3条)。

日本《有关特定放射性废弃物的最终处分的法律》第26条第6项和87条规定的犯罪,可以判处法定刑为1年以下的惩役或者100万日元以下的罚金。

日本《土壤污染对策法》第4条第1项、第38条规定的犯罪,可以判处法定刑为1年以下的惩役或者100万日元以下的罚金。

这种危险拟制说是判例的立场和通说的观点。可参见大判1911年(明治44年)4月24日刑录17辑655页;大判1931年(昭和6年)12月23日法律新闻3370号地10页;木村龟二《刑法各论》(复刊版),法文社1959年,第187页;江家义男《刑法各论》(增补版),青林书院新社1963年,地88页;藤木英雄《刑法讲义各论》,弘文堂1976年,第88页;团藤重光《刑法纲要各论》(第三版),创文社1990年,第187页;大塿仁《刑法概说(各论)》(第三版增补版),有斐阁2005年,第358页;大塿仁等编《大コンメンタール刑法》(第2版),青林书院2000年,第9页村濑均论述部分。

日本现在的通说。参见平野龙一《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年,第120页;平川宗信《刑法各论》,有斐阁1995年,第107页;内田文昭《刑法各论》(第三版),青林书院1996年,第442页;曾根威严《刑法の重要问题(各论)》(补订版),成文堂1996年,第284页;山口厚《问题探究刑法各论》,有斐阁1999年,第227页以下;中山研一《口述刑法各论》(新版),成文堂2004年,第248页等。

日本《有关为增进环境保全的意欲以及推进环境教育的法律》第11条第1项、26条规定的犯罪,法定刑为30万日元以下的罚金。

日本《规制利用因特网的异性介绍事业诱拐儿童等行为的法律》中第11条、17条规定的犯罪,法定刑为30万日元以下的罚金。

日本《道路交通法》第95条第1项、121条第1项的犯罪,规定了法定刑为2万日元以下的罚金或者科料等刑罚处罚。另外,基于过失而不携带驾照也会被处罚(121条第2项)。

参见[德]W.ハッセマー:《琭代刑法体系の基础理论》,堀内捷三编译,成文堂1991年,第9页关哲夫翻译部分。

 例如,可以举出1995年4月制定的以处罚制造、持有和散发沙林等为目的的《有关防止沙林等危害人身的法律》(平成7年法律第78号);1999年12月为了规制作为团体活动的使用沙林等无差别大规模杀人行为为目的的《有关规制实施无差别大规模杀人行为的团体的法律》(平成11年法律第147号)等。

日本《有关处罚有组织犯罪以及规制犯罪收益等德法律》中第10条、11条规定的犯罪,法定刑分别为隐匿犯罪收益等的判处5年以下诚意或者300万日元以下的罚金、收受犯罪收益等的判处3年以下惩役或者100万日元以下的罚金。

的确,即便是对于自来的刑事立法而言,可以说都具有通过事先的犯罪和刑罚的预告而防止一般人实施犯罪的一般预防机能。但是,自来的刑事立法的主旨并非是一般预防,而是以结果(实害危险)发生以后或者行为之后对行为人进行处罚的事态处理为主旨,一般预防只不过是在立法阶段被考虑的派生的机能。

作为法益论的新局面,认为是“法益保护的早期化”与“保护法益的抽象化”这两点的学者很多。例如金尚均《危险社会と刑法》,成文堂2001年,第15页以下;曾根威严《现代刑法と法益论の变容》,《阿部纯二先生古稀祝贺论文集·现代刑法の现代的课题》第一法规出版社2004年,第50页以下;北野通世《法益论の现代的课题(1)》山形大学《法政论丛》第35号,第2页。另外还可以举出对于犯罪事实可以“证明的缩短”。参见生田胜义《行为原理と刑事违法论》,信山社2002年,第18页以下。

[日]大谷实:《刑法讲义总论》(新版追补版),成文堂2002年,第4页。


详细论述可参见[日]关哲夫:《法益概念与多元的保护法益论》,《吉林大学社会科学学报》2006年第3期,第67页以下。

参见schoenke/schroeder/lenckner, strafgesetzbuch kommentar, 27. aufl., 2006, rn. 9 vor §§ 13 ff.

参见f-ch. schroeder, die starftaten gegen das strafrecht, 1985, s. 11 f.

不正当接触行为的处罚依据《有关禁止不正当的接触行为等的法律》第3条第1项、第8条第1项所规定的犯罪,法定刑为1年以下的惩役或者50万日元以下的罚金;对于助长不正当接触行为的行为的处罚依据同法第4条、9条规定的犯罪,法定刑为30万日元以下的罚金。如果以德国刑法为例的话,有刑法第202条a的探索数据罪。即篡改·删除他人电脑数据的行为、以感染电脑病毒而使他人数据损坏的行为,可以依据刑法中规定的不正当制造电磁记录罪(161条之2)以及损坏电子计算机等业务妨害罪(234条之2)的规定进行处罚。

 参见h.-h.jescheck/t. weigend, lehrbuch des strafrechts, allgemeiner teil, 5. aufl., 1996, s. 257 f.

参见w. hassemer, einfuehrung in die grundlagen des strafrechts, 2. aufl., 1990, s. 275 ; h.-h.jescheck/t. weigend, lehrbuch des strafrechts, allgemeiner teil, 5. aufl., 1996, s. 259.

 g. jakobs, kriminalisierung im vorfeld einer rechtsgutsverletzung, zstw. bd. 97, 1985, s. 775, s. 779 ; g. jakobs, strafrecht, allgemeiner teil, 2. aufl., 1991, s. 16 ff. 众所周知,雅科布斯主张以维持强化国民遵守规范的意识为指向的积极的一般预防论,期待通过刑罚的处罚来实现积极的预防效果。

参见[日]平野龙一:《刑法の基础》,东京大学出版会1966年,第93页以下;[日]内藤谦《刑法讲义总论(上)》,有斐阁1983年,第14、44页。

日本《有关为增进环境保全的意欲以及推进环境教育的法律》第11条第1项、26条第1号、12条以及26条第2项所规定的犯罪,法定刑为30万日元以下的罚金。另外,怠于提出人才认定等事业的废止申请以及未登记人才认定等事业者的错误表示也可以被判处10万日元以下的科料(11条第7项、13条、28条)。

参见f-ch. schroeder, die starftaten gegen das strafrecht, 1985, s. 11 f.

参见生田胜义:《行为原理と刑事违法论》,信山社2002年,第35页以下。更为大胆的,在这些处罚规定中不存在捕捉可能的保护法益,只不过是违反法规范创设的义务的义务违反犯而已,或者例如在环境、遗传工程问题的场合,有可能将“生命关联性”作为与其自身“将来相关的行为规范”保护,“无法还原为相关者个人的现实利益”用刑法来保护,(stratenwerth, zukunftssicherung mit den mitteln des strafrechts, zstw 105, 1993, s. 688 ff.)如果这样,就最终是放弃了刑法法规的法益关联性。

参见roxin, strafrecht, allgemeiner teil, bd. 1, 3. aufl,. 1997, s. 19 .

参见roxin, strafrecht, allgemeiner teil, bd. 1, 3. aufl,. 1997, s. 19 .

[日]井田良:《刑法总论の理论构造》,成文堂2005年,第8、9-10页。另外,还有认为刑法是“为了保护必要而且重要的生活利益”的同时,“还保护以明确国家对该行为的否定评价为内容的规范的评价”的理解,可参见[日]野村稔《刑法总论》(补订版),成文堂1998年,第154页。

rudolphi, die verschiedenen aspekte des rechtsgutsbegriffs, in : festschrift fuer r.m. honig, 1970, s. 152. 

参见[日]平野龙一:《刑法总论Ⅰ》,有斐阁1972年,第44页; roxin, strafrecht, allgemeiner teil, bd. 1, 3. aufl., 1997, s. 16.

参见[日]内藤谦:《刑法讲义总论(上)》,有斐阁1983年,第51-53页。

h. jaeger, strafgesetzgebung und rechtsgueterschutz bei sittlichkeitsdelikten, 1957, s. 13 ff.

参见rudolphi, die verschiedenen aspekte des rechtsgutsbegriffs, in : festschrift fuer r.m. honig, 1970, s. 163 f. ; rudolphi, in : rudolphi/horn/samson, systematischer kommentar zum strafgesetzbuch bd. 1, allgemeiner teil, 3. aufl., 1983, s. 4 f.

例如可参见h.-h.jescheck/t. weigend, lehrbuch des strafrechts, allgemeiner teil, 5. aufl., 1996, s. 260;[日]内田文昭:《刑法概要(上卷)》,青林书院1995年,第34页。

参见roxin, strafrecht, allgemeiner teil, bd. 1, 3. aufl., 1997, s. 23;[日]伊东研祐:《法益概念史研究》,成文堂1984年,第414页。

参见[日]伊东研祐:《法益概念史研究》,成文堂1984年,第44页;[日]甲斐克则:《法益論の基本的視座》,载于大塿仁等编《海事法の诸问题╠╠伊藤宁先生退职纪念论集》,中央法规出版社1985年,第95页;[日]嘉门优:《法益论の现代的意义(1)╠╠环境刑法を素材にして》,大阪市立大学《法学杂志》,第50巻第4号,第101页。


参见roxin, strafrecht, allgemeiner teil, bd. 1, 3. aufl,. 1997, s. 17 f.

 参见schoenke/schroeder/lenckner, strafgesetzbuch kommentar, 27. aufl., 2006, rn. 9 vor §§ 13 ff., roxin, strafrecht, allgemeiner teil, bd. 1, 3. aufl,. 1997, s. 11 ff.

对于这个体系的批判机能而言,虽然被认为是自来宪法(基本法)所约束的“自然权利的原理”所支配,最近“宪法的法益概念”被提倡,有观点认为体系批判的机能也是从宪法当中派生出来的。例如在德国,merkel, strafrecht und satire im werk von karl kraus, 1994, s. 297 f. ; roxin, strafrecht, allgemeiner teil, bd. 1, 3. aufl., 1997, s. 15在日本代表性的学者可参见[日]内藤谦《刑法讲义总论(上)》,有斐阁1983年,第51页。

参见r. honig, die einwilligung des verletzten, teil 1, 1919, s. 92 ff. ; gruenhut, begriffsbildung und rechtsanwendung im strafrecht, 1926, s. 10 ff. ; e. schwinge, teleologische begriffsbildung im strafrecht. ein beitrag zur strafrechtlichen methodenlehre, 1930, s. 7 ff.

例如frisch, tatbestandsmaessiges verhalten und zurechnung des erfolges, 1988, s. 74 f.

koeler, strafrecht, allgemeiner teil, 1997, s. 20, s. 33.

stratenwerth, strafrecht, allgemeiner teil, 4. aufl., 2000, s. 34 ff., stratenwerth, zum begriff des " rechtsgutes ", in : festschrift fuer t. lenckner, 1998, s. 377 ff.

kienapfel, strafrecht, allgemeiner teil, 4. aufl., 1984, s. 39.

在环境犯罪的领域(德国刑法第324页以下)主张“人间中心的法益概念”的可参见w. hassemer, grundlinien einer personalen rechtsgutslehre, in : scholler/philipps (hrsg.), jenseits des funktionalismus, 1989, s. 85 ff. ; o. hohmann, von den konsequenzen einer personalen rechtsgutsbestimmung im umweltstrafrecht, ga 1992, s. 76 ff.

可以说是时最近环境犯罪刑法的倾向。例如,1992年《有关保存濒危野生动植物的种的法律》(平成4年法律第75号)、2003年《有关为增进环境保全的意欲何推进环境教育的法律》(平成15年法律第130号)中都明示“保全自然环境”·“ 保全地球环境”等。

例如1973年的《都市绿地法》(昭和48年法律第72号)中,为了美化都市计划区域内绿地的风景与景观的特别绿地保全地区内,禁止采取土石、挖掘矿物等(14条),处罚违反的行为(76条)。在这种情况下,对于生态学的法益概念来说,特别绿地保全地区的风景以及景观就成了保护法益。

bloy, umweltstrafrecht : geschichte-dogmatik-zukunftsperspektiven, jus 1997, s. 579 f. ; roxin, strafrecht, allgemeiner teil, bd. 1, 3. aufl,. 1997, s. 18 f. ; frisch, grundlinien und kernprobleme des deutschen umweltstrafrechts, 2000, s. 378 ; [日]町野朔编:《环境刑法の综合的研究》,信山社2003年,第7页。



作者、译者简介:关哲夫,日本国士馆大学法学部教授、法学博士。王充,吉林大学法学院讲师、法学博士。
出处:《刑法论丛》第12卷



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